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未經發包人同意的非主體工程有資質分包合同的效力認定

發布時間：2025-01-14

轉者按：

轉載者與本文作者觀點一致，轉載者也注意到住建部前后兩個“認定查處管理辦法”這一問題上的變化，曾在多個場合闡述過該觀點，并且按此觀點處理過涉及該問題的糾紛。寄希望于新“司解二”解決這一問題有難度，《建筑法》《招投標法》對未經發包人、招標人同意的分包有禁止性規定。另，轉載者認為，“主體工程”提法值得商榷，工程界或者有關文件中所謂的主體工程通常與附屬工程、配套工程相對應，文中“主體工程”應換作“主體結構”。不是所有建設工程都有主體結構，主體結構只存在于房建工程中?！墩型稑朔ā分杏兄黧w工作提法，這時的主體與主體結構中的主體不是一回事。某些規范性文件、判決書、裁決書也將主體結構誤寫成主體工程。

建設工程案件中，發包人與總承包人簽訂建設工程施工合同后，總承包人將工程整體對外轉包、主體工程（鋼結構工程除外）對外分包、支解分包或者專業工程分包給不具備相應資質的實際施工人、分包工程再分包的，分包合同無效，應無爭議。但是，在發包人與總承包人在合同中并未約定分包事項，分包人未經發包人同意，將部分非主體工程分包給具備相應資質的公司的情形，分包合同是否有效，實踐中爭議較大。分包合同的效力認定，決定了分包人能否突破合同相對性向發包人主張工程款項，對分包人、發包人影響較大，特別是總承包人破產時，將產生極不合理的結果。因此，該問題值得深入研究。

一、司法實踐中的不同觀點

對于該問題，實踐中存在兩種觀點。

第一種觀點認為，民法典第七百九十一條第二款規定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。建筑法第二十九條第一款規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。根據《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款第二項的規定，建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的，屬于違法分包。所以，未經總承包人或建設單位同意，發包人將非主體工程分包給具備相應資質的公司施工，也屬于違法分包，違法分包合同無效。

第二種觀點認為，民法典和建筑法對未經發包人同意分包行為的規定，只是倡導性條款，并非禁止性條款。根據住房和城鄉建設部發布的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號，已失效）第九條的規定，未經發包人同意的分包屬于違法分包。但住房和城鄉建設部2019年印發的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1號）中關于“違法分包”的規定刪除了該條款。分包人未經發包人同意或者追認，雖違反上述規定，但不宜據此認定分包合同無效。筆者檢索法答網上對該問題的解答情況發現，很多法官認為，對于此種情形，不宜認定合同無效。

二、未經發包人同意的非主體工程有資質分包合同不宜認定無效

筆者認為，第二種觀點更為合理，不宜將未經發包人同意的非主體工程有資質分包合同認定為無效。

首先，從體系解釋角度分析。民法典第七百九十一條第二款僅規定經發包人同意，總承包人可以將部分工作交由第三人完成。但不能以此反推只要未經發包人同意即無效。而建筑法第二十九條第一款雖然規定總承包人將部分工程分包給具有相應資質的單位，“必須經建筑單位認可”，同時第三款規定，“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。不同情形的強制性強度顯然不同。《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1號）也將該情形從違法分包行為中刪除。雖然《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款第二項仍然將該情形認定為違法分包，但是，該條例屬于行政法規，對違法分包的認定主要為了行政監管的需要，并不能直接作為合同無效的依據。因為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋一》）第一條規定了違法分包的合同無效。該司法解釋釋義中明確，認定無效的“違法分包”依據的是《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1號）第十一條、第十二條，而這兩條所規定的“違法分包”，刪除了未經發包人同意的分包情形。也就是說，《建工解釋一》規定的違反民法典第七百九十一條第二款的違法分包合同無效，僅指“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人”。

其次，從價值判斷角度分析。法理上，建設工程合同效力規定的主要目的是保護建設工程質量。建設工程質量涉及大眾安全和公共利益，對于可能危害工程質量的違法轉分包行為予以否定性評價，具有鮮明的政策驅動和價值導向。實踐中，總承包人將工程轉包給無資質的單位或個人，或者整體轉包、多層分包，勢必導致工程利潤層層降低，最終影響工程質量，危及公共安全。但對于非主體工程的專業分包（即有資質分包），并不危及公共利益，比如在精裝修商品房建設工程中，總承包人一般具有相應的建筑資質，但并沒有裝修資質，規模以上建筑公司很多有關聯性的裝飾公司，總承包人將裝修工程分包給具有裝修資質的裝飾公司施工，符合發包人的預期，也無損工程質量。在分包內容合法、分包人具備資質情形下，發包人是否同意屬于其意思自治范疇，并不會對建設工程的質量、安全、國家利益、其他社會公共利益，或者公序良俗產生不同影響，不屬于法律對分包合同有效性進行否定評價的正當性依據。而且，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第十六條第一款規定，合同違反法律、行政法規的強制性規定，有下列情形之一，由行為人承擔行政責任或者刑事責任能夠實現強制性規定的立法目的的，人民法院可以依據民法典第一百五十三條第一款關于“該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”的規定認定該合同不因違反強制性規定無效：（一）強制性規定雖然旨在維護社會公共秩序，但是合同的實際履行對社會公共秩序造成的影響顯著輕微，認定合同無效將導致案件處理結果有失公平公正……據此，總承包人將非主體工程分包給具有資質的公司施工，對社會公共秩序并無實際影響，可以認定該分包合同的有效性。

最后，從合同相對性角度分析。無效建設工程施工合同的承包人即實際施工人，可以直接向發包人主張工程款項，主要目的在于保護農民工利益，但隨著《保障農民工工資支付條例》的實施，農民工工資保障制度逐步完善。近幾年，最高人民法院也在逐漸從嚴認定“實際施工人”，《建工解釋一》第四十三條規定的實際施工人就不包括借用資質或多層轉包人、發包人。因此，分包人能否認定為實際施工人，對其權益影響較大。

如果發包人事前未同意分包合同，但事后以實際行為默認或直接追認，則分包合同有效，該分包人只能向總承包人主張權利，或以債權人代位權向發包人主張權利。總承包人破產時，總承包人的所有債權歸入其責任財產范疇，分包人無權個別清償。相反，如果將分包人認定為實際施工人，則分包人可以直接向總承包人主張工程款項，其債權可以得到完全清償。也就是說，分包合同未經發包人同意，過錯在于總承包人和分包人，如認定合同無效，具有資質的分包人轉變為“實際施工人”，分包人反而因為自身過錯，可以根據《建工解釋一》直接向無過錯的發包人直接主張權利，在總承包人破產時，獲得相當于個別清償的超級權利，這就違背了任何人不得從自己不當行為中獲益的原則。所以，僅以分包合同外的第三人（發包人）沒有明確同意為由，就當然認定分包合同無效，有違合同相對性，不符合法理，也有悖情理。

三、未經發包人同意非主體工程有資質分包屬于違約行為

總承包人將非主體工程分包給有資質的分包人，盡管沒有違反法律、行政法規的禁止性規定，但總承包人違反了總包合同約定，屬于違約行為。民法典第八百零六條第一款規定，承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同?；隗w系融貫的邏輯，該條款的違法分包應與違法分包無效的情形一致，不應當然包括未經發包人同意的有資質分包行為。

建設工程合同屬于廣義的承攬合同，對于未經發包人同意的專業分包（即有資質分包），可以類推適用民法典第七百七十二條、第七百七十三條的規定，承攬人未經定作人同意，將主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同；承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，但應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責。在建設工程領域，對于非主體工程的專業分包，一般都是輔助性工程，除合同明確約定未經發包人同意即可解除外，不宜直接賦予未同意分包的發包人直接解除合同的權利，特別是工程已經施工較長時間或者即將完成，允許發包人隨意解除合同，將破壞合同履行的穩定性。

對于合同的解除，還應當結合是否符合法定解除的條件，進行綜合評價。根據民法典第五百六十三條的規定，在合同未約定違約后果時，總承包人的違約行為致使合同目的不能實現，即根本違約，發包人有權解除與總承包人之間的合同；對于其他并未導致合同目的不能實現的違約行為，比如未經發包人同意的有資質分包工程已經施工完畢，且驗收合格，不影響發包人的合同目的實現的，發包人不享有法定解除權，但可以就其損失向總承包人主張違約責任。

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